Apuntes sobre conciliación
El presente texto pretende aproximar al lector sobre los conceptos básicos de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, de manera conceptual, abordando sus principales ejes temáticos.
La
vida en sociedad desde siempre ha tenido como característica la presencia de
dificultades, estas pueden obedecer a diferentes motivos, como por ejemplo,
factores climáticos, escasez de recursos, satisfacción de las necesidades básicas,
los cuales en muchas ocasiones han significado para la humanidad grandes
avances al superar estos retos; hay
otros por el contrario que significan la presencia de un problema o dificultad
entre personas, y en este campo se ubican los conflictos, estos pueden obedecer
a muchas razones, unas justas otras no.
De
la misma manera en que la humanidad ha trabajado por resolver sus dificultades
de orden climático, de recursos etc, también ha trabajado por darle solución a las
diferencias que han surgido entre las personas, ideando sistemas jurídicos o normativos
que prevén una solución a los distintos conflictos
y situaciones que puedan generar discordia en la sociedad. De esta manera vemos
como en el derecho romano se idearon una serie de normas para el pago de las obligaciones, tenemos que una obligación se
consideraba paga en el momento en el cual se cumpliera o se ejecutara la
prestación debida, dicha situación era llamada por los romanos solutio (Bonfante Pedro 1965, P 423), y estas han venido
evolucionando a lo largo de la historia, respondiendo a las necesidades propias
de cada época. Por lo cual tenemos que el conflicto lejos de ser algo negativo
para la sociedad, es algo positivo, en este sentido comenta Silva García 2008:
Tampoco
puede afirmarse que las contiendas sociales sean algo anómalo, ya que
constituyen una expresión normal de la vida en sociedad; pero, en otro plano,
ni siquiera puede predicarse de manera generalizada que se trata de algo malo o
negativo para la sociedad o las personas. Aun cuando los dos últimos son
juicios de valor, que se emiten dentro del contexto de la filosofía, no de la
sociología, igual habría que ver de qué clase de conflicto se trata y si la
motivaciones que impulsan a las partes en la confrontación son justas o no, se
hayan justificadas o no. Probablemente, además, la calificación como inmoral o
reprobable dada al conflicto o a las acciones desplegadas por uno de los
actores dentro de éste dependerá, en muchos casos, del cristal con que se mire,
o sea, de la posición desde la cual es observado y ponderado el conflicto.
(P29)
La
Real Academia de la Lengua define al conflicto como: Combate, pelea o lucha.
Enfrentamiento armado, Problema, cuestión, materia de discusión (Diccionario RAE 2019) . De las
anteriores definiciones, se puede observar que existen dos o más partes con
intereses diferentes sobre un mismo tema. Dónde muchos de estos son resueltos por las
partes en discordia por medio de un acuerdo directo y otros son resueltos
mediante las instituciones jurídicas. Así se tiene que pueden existir diversos tipos de conflictos, y que
estos representan distintas maneras
de ser solucionados, muchas de estas suponer avances en la humanidad, como por ejemplo ante
fenómenos atmosféricos, el hombre ideo construcciones resistentes al agua y al viento,
y ante problemas de salud creo vacunas, medicamentos y procedimientos
quirúrgicos, otros por el contrario demuestran
la capacidad de una sociedad para poner fin a sus problemas, en este campo
propiamente es en el que trabajan las instituciones jurídicas, en el cual se
pueden distinguir claramente dos tipos de administración de justicia, una pública y otra privada.
La
justicia pública es aquella que está en cabeza del estado y de ella se encargan
las autoridades judiciales y administrativas en lo que les compete; por su
parte la justicia privada es aquella de la cual se encargan los particulares
que cumplan con ciertos requisitos establecidos por la Ley. Cada uno de estos
tipos de justicia esta reglado, en cuanto a lo que les compete, el régimen
legal aplicable según el caso, las cuantías etc. Por lo cual tendremos como
ejemplos de justicia pública las diferentes especialidades de la rama judicial
y las funciones jurisdiccionales en cabeza de las superintendencias y como ejemplos
de justicia privada tenemos al arbitraje y la conciliación, todos estos son
procesos que al terminar tienen como propósito poner fin a un conflicto.
Se
diferencian principalmente la una de la otra en que la justicia pública es
gratuita, a diferencia de la justicia privada, que por regla es onerosa
exceptuando a las personas que no tienen recursos para pagarla. La constitución
en su artículo 116 establece las autoridades que están facultadas para administrar justicia de
manera permanente y de forma transitoria los particulares, estos son los
conciliadores y los árbitros. En el mismo artículo se dispone que dicha
facultad la otorgan las partes al conciliador u árbitro, y que el resultado del
proceso según sea el caso, debe ser resuelto en derecho o en equidad[1].
Del
artículo 116 encontramos dos tipos principales de justicia privada o
particular, el arbitraje y la conciliación. El arbitraje según el artículo
primero de la ley 1563 de 2012 es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una
controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice. Por su parte, la conciliación es definida por el Ministerio de
Justicia y del Derecho en su página web destinada a la conciliación como: un mecanismo
alternativo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas,
naturales o jurídicas, de carácter privado o público, nacional o extranjera,
gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un
tercero neutral y calificado, denominado conciliador (Ministerio de Justicia,
2019).
La
conciliación, fue concebida como lo expresa Dussán Hernández:
Por
su parte el conciliador y formador de conciliadores Alfredo Revelo Trujillo,
define el ejercicio de conciliar como un arte, porque al igual que en los
procesos artísticos se construyen espacios propicios para la expresión de los
sentimientos, se manejan los conflictos como elementos maleables que se pueden
transformar para reconstruir la confianza en las relaciones y el resultado
final se convierte en una creación conjunta entre partes y conciliador (Revelo
2018)
La
Conciliación se diferencia principalmente del resto de procedimientos que
tienen los ciudadanos para la solución de sus conflictos o controversias, en
que por medio de esta institución, ellos mismos son los que encuentran la
solución a sus problemas, puesto que en la justicia que imparte el estado o la
que provisionalmente se imparte en el arbitraje la decisión sobre la solución
de un problema está en cabeza de un tercero. Dicha
solución a la que llegan las partes con ayuda del tercero calificado, llamado
conciliador, tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, es decir, que
la conciliación es una oportunidad que tienen las personas inmersas en un
conflicto para encontrar una solución a sus problemas de manera anticipada,
pronta y expedita, y que como esta solución no es impuesta por un tercero, sino que es concertada entre las partes, va a ser de su agrado, lo cual va a
facilitar su cumplimiento en la medida en que las obligaciones que surjan no
resultaran exorbitantes ni difíciles de cumplir, dado que cada quien se
compromete a lo que puede.
La
conciliación está prevista para atender diversos conflictos, para diversas
cuestiones es un requisito de procedibilidad[2], es decir que para poder
presentar una demanda ante un juez de la republica debo antes celebrar una
audiencia de conciliación, para asuntos
susceptibles de ser conciliables[C10] , es decir asuntos de carácter
transigible. La conciliación es requisito de
procedibilidad, tal y como lo plantea la Ley 640 de 2001 en su artículo 35, las partes en conflicto pueden ventilar
asuntos en materia civil, laboral, penal, familia y administrativo, esta se
celebra en audiencia, dirigida por un tercero imparcial, llamado conciliador,
quien debe estar adscrito a un centro de conciliación-. Los asuntos ventilados
durante la audiencia son de carácter secreto[3], para garantizar que las
partes tengan plena libertad de discutir sus problemas y así llegar a un
acuerdo.
Si
bien la conciliación se admite para las distintas ramas del derecho, esto no
quiere decir que se pueda conciliar sobre todo, puesto que, por ejemplo, en
materia laboral hay derechos que son irrenunciables, sobre estos no se puede
conciliar. Así pues vemos que en principio los asuntos sobre los cuales las
partes en conflicto pueden conciliar, son aquellos sobre los cuales tengan
plena disposición negocial, o en otros términos, sobre asuntos transigibles. La
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia SC877-2018 definió los asuntos transigibles como
aquellos sobre los cuales … exista libre disposición, negociación y renuncia de los derechos por
sus titulares y no medie prohibición expresa de la ley, hallándose involucrados
únicamente los intereses privados de las partes y no el interés público. Por
otra parte, el artículo 1495 del Código Civil define contrato como un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Por lo
anterior, se puede decir que, el acuerdo conciliatorio, plasmado en un Acta de
Conciliación, firmado por las partes y el conciliador, y registrado por el
centro de conciliación, cumple las características necesarias para ser un contrato, que surge del conflicto existente
entre las partes, el cual goza de tránsito a cosa juzgada y presta merito
ejecutivo, de tal manera que el conflicto que dio origen a dicho contrato queda
resuelto, sobre ello las partes no podrán discutir en el futuro, y solamente
serán jurídicamente exigibles las obligaciones contenidas en el acta de
conciliación. Ahora
bien, para que la conciliación sea exitosa y el acreedor pueda hacer efectivas
las obligaciones en su favor, lo acordado por las partes debe prestar merito
ejecutivo, esto es que debe ser claro expreso y exigible. La Corte
Constitucional en Sentencia T-747 de 2013, al respecto ha conceptuado que:
Es clara la obligación
que no da lugar a equívocos, en otras palabras, en la que están identificados
el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la
determinan. Es expresa cuando de la redacción misma del documento, aparece
nítida y manifiesta la obligación. Es exigible si su cumplimiento no está
sujeto a un plazo o a una condición, dicho de otro modo, si se trata de una
obligación pura y simple ya declarada.
De
existir algún equivoco en lo anterior, por ejemplo, si no se tiene certeza del
monto de la obligación, o de la fecha de pago, el acreedor no podrá hacer
exigibles las obligaciones ante un juez, con la gravedad de que el conflicto
que dio origen a la conciliación quedo resuelto, quedando el acreedor sin
medios expeditos para hacer valer las obligaciones que tiene a su favor [C14] . De
la misma manera en que en los contratos hay libertad para contratar respetando
las normas de orden público, en la conciliación, las partes también tienen
plena libertad de acordar lo que quieran y como quieran la manera cómo van a
solucionar su conflicto. Esto implica la libertad de pactar dentro del acuerdo
de conciliación las cláusulas que ellos consideren pertinentes para desarrollar
lo pactado dentro del acuerdo de conciliación y así garantizar el cumplimiento
de las obligaciones de dicho pacto, pudiendo pactar clausulas aceleratorias,
las que existiendo una obligación que se debe pagar por partes o cuotas,
presentándose un incumplimiento el acreedor podrá exigir el total del crédito,
o también clausulas penales.
¿Que
pasa en situaciones en que realizada la conciliación y pese a estar bien
redactadas las obligaciones que se deben cumplir no hay una forma jurídica de
hacerlas exigibles?
La
Clausula Penal está definida en el artículo 1592 del Código Civil, es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta
a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar
la obligación principal. Este tipo de
cláusulas que prevén un futuro incumplimiento y su forma de castigarlo,
adquieren gran importancia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones
de hacer o de no hacer. Supongamos que de un acuerdo Conciliatorio se decide
que el convocante no podrá volver a entrar a un predio y que se constituirá una
servidumbre para garantizar el acceso del convocante a un predio de su
propiedad. En caso de que el convocante incumpla el acuerdo y entre al predio,
la parte afectada no tendrá muchas herramientas realmente efectivas para hacer
cumplir el acuerdo, al existir una clausula penal bastaría con probar el
incumplimiento del acuerdo conciliatorio y hacer efectiva la cláusula penal. La
cláusula penal es obligatoria, hay lugar a ella en todos los casos en los que
se hubiese pactado, tal como se estipula en el artículo 1599 del Código Civil,
el deudor no podrá alegar que el acreedor no sufrió perjuicios o que por el
contrario, que por el incumplimiento percibió algún beneficio, por lo tanto
resulta un instrumento legal importante para el cumplimiento de ciertas
obligaciones que siendo pactadas, garantizar su cumplimiento a veces es
bastante difícil. Pero si el cumplimiento de la obligación depende de un
tercero y el tercero es ajeno al acuerdo conciliatorio, y el incumplimiento se
da por culpa del tercero, la cláusula penal no podría ser exigible toda vez que
el deudor no estaría incumpliendo lo convenido.
El
éxito de un buen acuerdo conciliatorio depende de la voluntad de las partes en
cumplir, y de no existir esta, de la capacidad que tenga la parte afectada para
hacer exigibles las obligaciones surgidas en el acuerdo conciliatorio.
CONCLUSIONES
El
conflicto, lejos de ser algo malo, es algo positivo siempre y cuando este sea
superado, la conciliación, como mecanismo propio de la justicia impartida por
los particulares permite que las partes inmersas en un conflicto encuentren una
solución favorable para ellas y no impuesta por un tercero, una solución pronta
y efectiva, el conflicto puede ser resuelto en tan solo un día, a diferencia de
los otros procesos, propios de la justicia publica, que por la gran congestión
en los juzgados son procesos mucho más largos.
La
conciliación, es un modo de justicia de origen constitucional, en la cual las
partes encuentran una solución a sus conflictos asistidos por un tercero
imparcial llamado conciliador, al ser concertada, acordada, voluntaria, es
decir la voluntad de las partes encaminada a crear, modificar o extinguir
obligaciones, podemos decir que se trata de un contrato, con ciertas
características y requisitos legales obligatorios para que este sea oponible a
terceros y el éxito de la conciliación, una vez logrado el acuerdo, consiste en
que la redacción de las obligaciones acordadas por las partes, sean claras
expresas y exigibles.
La
conciliación como contrato, cuenta con unas regulaciones y unas formalidades
especiales, a su vez también cuenta con una total libertad para pactar, pero
esta libertad tiene como límite, las normas de orden público, por lo cual, las
partes pueden acordar cláusulas que hagan más fácil la exigibilidad de
obligaciones que por su naturaleza son difícilmente ejecutables ante un juez o
por medio de una acción judicial, como lo es la cláusula penal.
Bonfante P,(1965),
Instituciones de Derecho Romano, Madrid, España, Instituto Editorial Reus.
Código Civil, Ley 57 de
1887, Editorial Legis, 37 Edición año 2016.
Colombia, Congreso de la Republica,
Ley 640 de 2001 Por medio de la cual se modifican normas relativas a la
conciliación y se dictan otras disposiciones.
Constitución Política de
Colombia Artículo 116.
Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Ariel Salazar Ramírez,
Sentencia SC 877-2018. 23 de marzo de 2018.
Corte Constitucional, Magistrado Ponente Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia T 747/2013, 24 de octubre de 2013.
Diccionario de la Real
Academia de España RAE, visto en https://dle.rae.es/?id=AGHyxGk
vigésimo tercera edición publicada en octubre de 2014.
Dussán Hernández, Omar,
LA CONCILIACIÓN EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Prolegomenos.
Derechos y Valores 2009, Universidad Militar Nueva Granada, XII (Julio
–Diciembre)
Ley 1563 de 2012 Estatuto
de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, visto en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1563_2012.html
Ministerio de Justicia ¿Qué
es la conciliación? Programa Nacional de conciliación, visto en: http://www.minjusticia.gov.co/MASC/%C2%BFQu%C3%A9esConciliaci%C3%B3nenDerecho.aspx
Revelo Trujillo, Alfredo,
Blog personal, La Conciliación es un arte, octubre 8 de 2018 https://alfredorevelo.com/Publicacion/conciliar-es-un-arte
Silva García, Germán, LA
TEORÍA DEL CONFLICTO. Un marco teórico necesario. Prolegómenos. Derechos y
Valores, Universidad Militar Nueva Granada, 2008, XI (Julio-Diciembre)
[1]
Los árbitros al finalizar su proceso arbitral emiten Laudos arbitrales y los
conciliadores, al terminar el tramite conciliatorio, emiten un acta de
conciliación, donde esta la solución a la que llegaron las partes.
[2] A
modo de ejemplo véase el artículo 38 de la ley 640 de 2001: Requisito de
procedibilidad en asuntos civiles: Si la
materia de que trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho
como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la
especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con excepción
de los divisorios, los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea
obligatoria la citación de indeterminados
[3] Al
respecto, el artículo 76 de la Ley 23 de 1991, compilado por el Decreto 1818 de
1998, establece lo siguiente: La conciliación tendrá carácter confidencial. Los
que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de
acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente
cuando este tenga lugar.
